一部债务与破产的政治史

公元前594年,一场债务危机正席卷雅典城邦。

城邦内许多土地上立着一块石碑,这块石碑表明,该地收成的六分之五归属债主,农民自己只能留六分之一。这些农民被称为“六一汉”。若收成还不足以清偿债务,债主有权将“六一汉”及其妻子儿女变卖为奴。

于是,大量农民沦为债务奴隶,一时民怨四起;走投无路的农民引发暴乱,试图瓜分富人的土地和财产。富人则认为,欠债还钱,乃履约之责。债务问题激化了社会矛盾,雅典处于激烈冲突甚至内战的边缘。

这时,雅典历史上杰出的政治家梭伦新官上任,他担任雅典首席执政官的第一天便颁布“解负令”。他命人拔掉了竖在被抵押的土地上的债权碑;废除所有债务,禁止借贷以人身做抵押;因债卖身的农民,一律释放;因债务而被抵押的土地一律归还原主。

债务人无不欢呼雀跃,但是气急败坏的债权人、贵族则四处活动,攻击梭伦。恩格斯说:“在梭伦所进行的革命中,应当是损害债权人的财产以保护债务人的财产。”梭伦不得不以利益交换安抚贵族。

雅典是幸运的,英明神武的梭伦化解了一场社会危机。

梭伦曾经写下诗篇:“作恶的人每每致富,而好人往往受穷;但是,我们不愿把我们的道德和他们的财富交换,因为道德是永远存在的,而财富每天都在更换主人。”

但是,千百年来,富人与穷人的冲突,无不纠缠着债务与道德。债务冲突引发过无数的经济崩盘、社会动荡、政治垮台,甚至带来杀戮与战争。

研究古代史的著名学者摩西·芬利说,古代所有的革命运动都有同样的一个步骤:“取消债务并重新分配土地”。

这是政治及利益斗争问题。

古人说:“杀人偿命,欠债还钱”,“以刑偿债,卖身还钱”。

这是道德及法律平衡问题。

美国谚语却说:“如果你欠银行10万美元,那么你的财产归银行所有。如果你欠银行1亿美元,那么银行归你所有。”

这是风险及市场原则问题。

到了近代,债务逐渐从道德标的过度到市场标的。借贷被定义为是一种市场行为,而非道德行为。债是通过提供流动性来实现资源在时间和空间上的更优配置。

债的本质,即提供流动性。借贷,则意味着风险从债务人让渡给了债权人。

如此,债务的道德关系,就演化为了权利与义务的契约关系。

对债的认知,是现代市场意识的关键。经营意味着风险,债是风险的核心。若资不抵债,是否可“欠债不还”,即债务免责?若按市场原则考虑,债务免责属市场行为的一部分。

如此,与债务免责相匹配的破产法,便运用而生。

1705年,英国第一次引入债务免责制度。

1787年,在美国立宪会议接近尾声时,来自罗得艾兰州一位名叫查尔斯·平克尼的代表提出加入破产条款。这一建议获得几乎全票通过,被写入美国宪法第一条第八款:“国会有权通过关于破产的统一法”。

美国开国者麦迪逊当时在《联邦党人文集》中这样写道:“制定统一破产法的权力与商业规范密切相关,可以有效地制止当事人利用其财产在不同的州或将其财产转移到不同州所进行的欺诈行为。”【1】

一些人认为,债务人可以利用破产法从事“合法欺诈”,而破产法支持者观点恰恰相反,这部法律可以有效地防止欺诈行为。

其实,破产法、债务免责、企业家精神、有限责任制、风险经营,是一脉相承的市场规则。经营意味着风险,有限责任制可最大限度地释放风险,激发企业家精神;债务免责和破产法是现代市场兴起及行以致远的必要条件。

对债务的认知以及破产法的演变,是一段裹挟复杂的政治、利益、债权人集团及民粹主义反复博弈的历史。

1800年,美国第一部破产法的诞生,是汉密尔顿派与杰斐逊派在立国原则及意识形态上长期斗争的一部分,也是北方工商界与南方农场主之间利益博弈的结果。

整个十九世纪,美国破产法三立三废,沦为挽救经济危机的“夜壶”,博取政治选票的工具。1797年金融大恐慌催生了1800年破产法;1837年著名的大恐慌催生了1841年破产法;1857年大恐慌催生了1867年破产法。

每次大恐慌,美国社会基本能够达成共识:被债务追着跑的商人无力东山再起,新的商人因惧怕风险无心扩大生产挽救危机。但是,每次危机过后,投机商都会借破产法大肆攫取利益,南方势力担心自己的土地及财产被投机商合法夺走,想方设法地将“夜壶”踢回床底。

1893年经济大恐慌催生了1898年破产法。这法律的立法史,堪称“一部长达18年命运坎坷而几近夭折的奥德赛史”。不过,这部法令很巧妙地平衡了债权人与债务人之间的关系,成为了一部稳定的破产法。从此,美国确立了现代破产法。

此后,破产法在国家干预主义与自由主义的博弈中趋于完善。上个世纪六七十年,美国消费主义盛行,投资银行兴起,大规模的消费信贷和住房贷款引发大规模的个人违约潮。在资产泡沫、债务膨胀时代,破产法遭遇新的挑战,同时也肩负着新的使命与责任。

如今,全球债务大潮兴起,房产泡沫膨胀,公司债务率高企,房企破产数量增加,部分企业陷入破产“两难”。投资基金兑付危机、住房贷款及消费信贷问题涌现,不少创业者、公众人物、富二代及房贷者加入失信被执行人名单,甚至少部分大学生陷入“裸贷门”。老罗承诺“卖艺”还债,在美造车的老贾正在申请个人破产。

福耀玻璃集团创始人曹德旺先生呼吁不要用“老赖”形容破产企业家,因为企业家的事业本身是风险事业,应鼓励他们继续奋斗。他还再三呼吁立法允许私营企业破产,现在很多影子银行在追债,如果不允许企业破产,后果不堪设想,会导致社会问题。

美国著名法学家小戴维.A.斯基尔在《债务的世界》中给债务与破产赋予了“时代精神”:

“美国破产法在世界上别具特色。与其它国家相比,它最大的特色可能在于:美国的个人与公司似乎并不将破产视为最后一搏,因此他们并没有不惜一切代价避免破产的发生。没有人想落得一个破产的下场,但美国的债务人只是把破产视为通向欣欣欣向荣彼岸的一个途径,而非‘剧终’。”【2】

本文应现实之需,以美国破产法为线索,探索债务及破产背后市场原则的演进,解析政治、经济与民间力量的博弈。

本文逻辑:

一、三立三废:美联邦党人与民主共和党的政治斗争

二、奥德赛史:民粹主义者与债权人集团的利益博弈

三、行以致远:保护债权人与保障债务人的司法平衡

(正文1.1万字,阅读时间约30分钟,请耐心阅读,亦可先分享或收藏)

1

三立三废

美联邦党人与民主共和党的政治斗争

1790年8月4日,为了避免美国联邦政府信用破产,刚刚走马上任的第一任财长汉密尔顿向债权人承诺,联邦政府定能如期偿还所有独立战争期间欠下的巨额债务。

随后,汉密尔顿一边发行债券,拆东墙补西墙,以应对短期到期债务;另一边,根据《关于西部土地测量和出售法令》(1785 年)和《西北法令》(1787年)两部法令,出售国有土地以获得财政融资。

此后,国有土地出售引发大规模的土地投机。到了18世纪末,土地投机泡沫崩溃,引发债务螺旋和社会危机。美国独立战争的重要资助者罗伯特·莫里斯被关进费城监狱近3年。华尔街金融的缔造者、汉密尔顿的助理威廉·杜尔因债死于狱中。当时美国最高法院法官詹姆斯·威尔逊因投机失败被迫逃到北卡罗纳州。

1798年,美国南卡罗来纳州的罗伯特·哈珀提出了美国历史上第一个破产法草案。这一草案在国会上引发了激烈的辩论。北方与南方、工商业界与农业代表之间意见完全相左。

南方农业代表认为,破产法仅适用于北方城市及工商业,但不能用于南方农业地区及土地财产。他们担心的是,农民和农业贸易通常是负债经营的,他们需要借贷耕种,待秋收后再还债。农业耕种周期长、风险大,若遭遇天灾、收成不佳,破产法可能导致北方债权人夺取他们赖以生存的土地。

但是,北方工商业代表认为,若不通过破产法让债务人避开受到监禁的命运及暴力的威胁,商业活动则难以恢复,商人再不敢冒险经营,而事实上风险与经商是孪生兄弟。

破产法的存废及演变,是美国党派斗争的政治缩影。第一部破产法的大辩论,是汉密尔顿代表的联邦党人及杰斐逊代表的民主共和党人在治国理念分歧上一部分,也反映了北方工商界势力与南方农场主势力之间的利益博弈。

联邦党人认为,商业是美国发展的未来。他们继承英国的商业传统,将破产问题视为市场行为,希望“保护诚实的债权人和债务人,鼓励风险借贷的发展,以促进商业发展”。

但是,杰斐逊等民主共和党人及南方代表认为,农业才代表美国的未来。他们希望把美国建设成为一个田园牧歌式的国家。杰斐逊在1792年质疑破产法的必要性:“难道商业是美国的立国之本,以致非要制定破产法吗?相反,我们不是几乎以农业为基础的吗?”

杰斐逊担心大政府主义的出现,联邦层面的破产法抑制了州立法机构的力量。南方种植园主担心,北方工商势力及投机商会借助破产法夺取他们的土地及财产。

其实,破产问题是美国开国者们关于立国原则与意识形态分歧的一部分。与当时大多数法令一样,破产法也经历了杰斐逊派与汉密尔顿派的来回拉锯。1800年,众议院以49对48票,参议院以16对12票,艰难地通过了美国历史上第一部《破产法》。法律条文基本照抄英国破产法。

这部法律有效期为五年,但是到1803年就被废止了。法律生效后,大多数破产的债务人被关进大牢,债权人无法获得应有的清算。新的债务人和投机商则利用该法以逃债,甚至用于欺诈;债权人则用该法剥夺农场主、种植园主的土地。最终,在南部农业州的强烈反对下,这部法律只存活了三年。

破产法的存废并未影响投机热情,在土地财政的推动下,大量资金涌入土地及房地产。同时,政府实施了自由银行法,银行设立的资金门槛下调至10万美元。“大量的流动性是由那些新开的银行创造出来的……这些钱并没有投资到新兴产业,其中大部分都流进房地产业用于投机。”

大规模信贷、持续高杠杆,助推房价、地价疯狂上涨,市场投机趋于失控。“芝加哥的土地价值也已经从1833年的156万美元涨到了1836年的不低于1000万美元”【3】

就在房价处于巅峰时期,极度痛恨投机行为的杰克逊总统签署了《铸币流通令》,规定土地交易必须使用黄金或白银支付。

1837年底,全美所有银行都停止了金币兑付,市场陷入空前的流动性危机,房地产崩盘,股票市场大跌,全美90%工厂停工和大量工人失业。这就是著名的“1837年美国大恐慌”。

这一次大恐慌延续时间很长,从1837年开始暴跌,直到1842年也就是危机发生5年后,全美大部分房价才最终跌到谷底。真正摆脱危机的时间是1848年加州金矿发现后。

在漫长的萧条期,大量投机商、工厂主债务缠身,深陷囹圄,四处逃窜,甚至被人追杀。1841年,被废除的破产法议案再次提到了国会上。这次辩论的核心是,是否加入强制破产条款。最终,参议院以26对23票,众议院以100对106票通过该破产法。

但是,这部破产法并不是司法的胜利,而是党派斗争与法案交易的产物。1840年前后,是美国党争最为激烈的时期。辉格党人为了赢得选举,反对安德鲁·杰克逊总统,选择与北方工业界达成临时同盟,并以破产法等法案作为交换。

交换的结果是,辉格党的哈里森和泰勒连任总统。同时,南方接受强制破产条款,但该破产法不适用于银行与公司,以保护弱小的南方商业。

不过,当辉格党人当上总统后,南方势力开始反悔,强烈抵制该破产法。不到两年,这部破产法便遭废弃。

1857年经济大恐慌再现,破产法立法再度提上议程。仅1857年,全美就有近5000家企业依据州破产法破产。同时,货币危机冲击银行系统,纽约63家银行中62家已停止支付,实际已破产。大部分铁路公司的股票跌幅超过80%。

这次立法,两派分歧依然巨大,争议延续强制破产条款。同时,是否在联邦法律层面加入破产豁免条款也存争议。草案最后试图寻找折中路线,在南北方之间来回妥协。1866年众议院以68对59票,1867年参议院22对20票通过新的破产法。

但是,这部法律缺乏广泛共识,南北方都不满,北方一直试图通过最高法院诉讼的方式,废除州法规定的破产豁免条款。1878年,国会最终废除了该法。

19世纪,破产法三立三废,完全沦为政治工具,以及经济调节的“夜壶”。破产法存废政治周期与经济周期相吻合。每当经济陷入危机时,国会则匆忙通过破产法以救急。

一位来自南卡罗来纳州的杰出议员约翰·卡尔洪认为“国家的经济危机源于沉重的债务,只能通过偿还债务来减轻危机。”不过,他支持州破产法解决本州的破产问题。

危机过后,破产法又被踢回“床底”。这就是宏观调控扩大化(虽然当时没有这一说法)。

这三部法律加起来总共维持的时间不过16年,总体来说南方农场主势力占据上风。南方农场主仅希望维持本州层面的破产法。事实上,大多数州都制定了州破产法。这体现了南方势力的强势。

经过反复斗争,北方工商界普遍意识到:联邦破产法是商业实体不可缺少的条件。经营意味着风险,破产法与风险是硬币的两个面,与有限责任制同属一个制度体系。

一位来自马萨诸塞州的议员丹尼尔·韦伯斯特极力支持联邦破产法。他说:“我认为破产法对债权人极为有利……我深信这会促进公共利益……我坚信成天追债对债权人本身也没有任何实质上的好处,债务监禁……限制人身自由的程度比任何基督教商业国家的调整债权人和债务人关系法律更甚。”

2

奥德赛史

民粹主义者与债权人集团的利益博弈

1893年,美国国会被迫废除白银法案,引发经济大恐慌,不少企业陷入流动性危机,企业破产数量骤升,联邦层面的破产法再次成为提振经济的“夜壶”。

这场危机暴露了州层面的破产法的局限性。19世纪70年代后,全国性的商业组织大规模涌现,州破产法已经难以覆盖全国性的、规模巨大的商业组织。许多债权人跨州讨债屡屡碰壁、苦不堪言。

1880年,许多债权人集团的代表齐聚到圣路易斯,并组成了国家商业实体成员组织,要求制定联邦破产法。债权人集团委托一位来自马萨诸塞州的联邦法官约翰·洛厄尔起草破产法。

洛厄尔次年将该草案(洛厄尔法)递交到国会,当时共和党支持立法,但是民主党强烈反对。

此后十八年里,这法律草案陷入漫长的斗争。1884年,参议院通过了该法,但众议院没通过。几年后,债权人集团委托来自圣路易斯一位名叫杰伊·托里的律师,起草一部修正法(托里法)。

1809年,托里法在众议院通过,但随后在民粹主义运动中,又被废止。1897年,众议院通过了亲债权人的亨德森法(托里法的一个版本),参议院通过了亲债务人的纳尔逊法。参众两院议员们用了整整四个月才解决其中的分歧。1898年7月,麦金利总统签署了新的破产法案。

“1898年《破产法案》(又称《破产法典》)的立法史是一部长达18年命运坎坷而几近夭折的奥德赛史。”【2】

不过,与前面三部破产法的命运不同,1898年《破产法案》最终成为了美国第一部稳定的破产法。其卓越之处在于,经过长期博弈最终巧妙地平衡了债权人与债务人之间的利益。

当时,来自各商会、贸易委员会以及商业组织关于破产法立法的请愿书塞满了国会的邮箱。托里作为债权人集团代表,为联邦破产法立法奔走十余年。他成为了一个象征、一个符号,是该法案最著名的呼吁者。

农民、民粹主义、亲债务人、南方各州以及民主党立法者,长期与债权人集团斗争,成为该法出台的核心反对势力。

参众两院在亲债权人的亨德森法与亲债务人的纳尔逊法之间达成妥协结果:因反对势力过大,债权人集团不得不有条件接受债务免责条款;条件是制定一系列法令限制债务人以免责条款逃避债务,甚至用于欺诈。从此,免责条款,成为美国破产法的一大特色。

《破产法典》的出台,亦是应美国商业大势之需。美国内战结束后,全国统一市场形成。在电气革命的推动下,商业洪流滚滚向前,城市化大势所趋,铁路网络横贯中西部,全国性的商业组织崛起。

这部法令属于商业组织的胜利,对债权人和债务人都有利。《破产法典》打破了过去百年仿照英国行政主导的破产法令,将破产界定为市场行为,将破产纳入司法范畴。这很大程度上刺激了美国破产律师业的兴起。

此后十多年里,共和党连续执政,确保了破产法的稳定性。

不过,不管是《破产法典》还是前面三部破产法,亦或是州破发法,主要对象都是个人及小型企业,极少涉及对大型企业。

19世纪中期开始,美国铁路投资兴起,铁路公司是美国第一批大型企业。作为资金密集型行业,铁路的巨大融资需求,催生了早期的投资银行。温斯洛·莱尼尔等投资公司将铁路债券卖给欧洲及美国的投资者,帮助铁路公司大规模融资。

但是,差不多每隔十年,铁路投资就会过热,引发泡沫危机,接着便是铁路公司债务累累,经济陷入萧条或恐慌。

在1873年经济大恐慌中,向公众大规模发行铁路债券、且控制北太平洋铁路的伊杰·库克公司破产。1884年,经济危机再度爆发,超过20%的铁路公司处于破产状态。从1873年到十九世纪末,大约三分之一的铁路倒闭,总计接近700家。【2】

铁路公司的周期性崩溃,催生了一种特殊的破产重整程序。由于美国的铁路公司最早源于州政府批准的特许经营公司,其性质依然是私人所有。但大部分民众则认为,铁路是公共性质的,铁路债券的安全性仅次于国债。若铁路公司大规模破产清算,恐引发社会危机,甚至危及联邦信用。

所以,当时面临的问题是:该如何处理这些资不抵债的铁路公司?

之前每一次破产法立法辩论,都将全国性质大型企业破产排除之外。理由很简单,那就是这些企业由各州颁发经营执照,理应由各州负责到底。1898年《破产法典》明确规定,铁路企业不适用该法。

另外,铁路已经跨州经营,各州破产法差异巨大,各州政府之间很难协调铁路公司破产事宜。铁路公司又不希望联邦政府依照英国行政主导的方式直接接管、清算铁路资产。

于是,当时的铁路公司及其债权人,没有向国会、联邦政府及州政府求助,而是不断地诉诸于州法院或联邦法院。这时,法院摸索出一套司法重整方案,即“衡平法上的接管”(Equity Receivership)。

考虑到大型铁路公司破产可能引发的社会危机,法院提出了一套重整方案:铁路公司申请破产后,法院可以指定接管人(重整委员会)来管理该铁路公司;债权人与债务人根据重整计划,协商出还债计划(一般是部分归还)。

重整往往包括拍卖、重组、剥离等操作,比如重整委员会竞购公司优质资产,剥离不良资产,重组一家公司,并以新的公司主体承担原有部分债务。这样,铁路公司可以持续经营,甚至能够走出困境,起死回生。

在著名的芒罗公司破产案中,判决该案的州法官就表示,如果将公司拆分破产清算,“这些极有价值的资产将会完全被毁掉”,“债权人的权利和利益以及破产立法的目标和努力都会付之东流”。

这套制度被认为是美国普通法历史上最为华彩的部分之一。

重整制度,与铁路的网络效应是高度契合的。若将铁路公司的资产拆分出售,其价值会大幅度降低。若整体出售,且保持运营,其资产更可能盘活。再加上铁路的垄断特征,大规模破产清算及重建将消耗大量的社会资源。

但是,重整失败的案例并不罕见。一些破产重整的企业苟延残喘,拖延债务清偿的时间。甚至,一些大型公司利用破产重整这一条款威胁竞争对手。

德士古公司曾经策略性地利用破产重整增加谈判筹码。德士古是一家油气公司,控制着瓦伯什公司(濒临破产)。在1884年的一起案件中,德士古的瓦伯什公司被判向竞争对手支付一笔巨额赔偿金。

德士古公司旋即向联邦法院申请,启动瓦伯什公司的破产重整程序。德士古公司把破产当作与对方重新谈判、降低赔偿责任的筹码。这一策略获得成功,两年后这家公司从破产程序中走出来。

当时的主审法官特里特说:“我们必须要作出牺牲,以满足各方利益……必须让铁路公司继续运营。否则,就像一位很有声望的朋友所说的那样,你将一无所有,留下的仅是残羹冷炙。”

亨利·斯维恩在《美国经济协会经济研究》中指出,在研究1870年至1898年间的150起破产接管案例后发现,内部关系人被指定为破产财产的接管人的案件达138宗。这意味着,即使公司破产重整,债务人对公司依然拥有足够的掌控权。

许多人将破产重整视为“亲债务人”的法律。破产重整制度被认为是,华尔街银行家伙同破产律师欺瞒债务人的工具。后来的新政拥护者罗姆·弗兰克直截了当地抨击:“他们简直是在变戏法儿!”

1929年,经济危机大爆发,并引发多年大萧条。与过去一样,这场大危机直接推动了破产法的演变。

在大萧条初期,美国普通民众对破产重整的积怨,终于在纽约南区的一场关于破产法的丑闻中大爆发。

1931年,威廉·多诺万律师(美国战略情报之父)领导一项针对破产接管案的司法调查。1932年,胡佛总统任命萨奇为司法部副部长发起了后续调查。调查结果(萨奇报告)令人大吃一惊:司法系统严重操纵破产案件。这场调查共造成12名律师受指控,其中一名潜逃并自杀,两名被判处监禁,四名被剥夺律师资格;多名合众国拍卖人、监管人及公职人员受到指控。另,一名联邦法官辞职。

报告公开后,舆论一片哗然。紧接着,特拉华州的两位议员根据萨奇报告提出了一个议案,呼吁对破产法进行大规模改革。

1933年,胡佛任期结束前,国会通过了一部分法令,其中包括个人、农民获得债务重生的条款以及铁路重整的条款。第二年,立法者们还第一次在破产法中加入了大型企业重整的条款。

然而,在破产法修正案正式颁布时,萨奇报告中的主要建议被删除的一干二净。这一事件后,由破产法律师、学术机构及法官联合组成的全国破产会议,试图完善破产法令,其中众议院议员钱德勒也参与其中。

但是,到了1936年底,联邦最高法院法官威廉·道格拉斯和证券交易委员会突然干扰了这一立法程序。他们敦促钱德勒和全国破产会议对现有破产法实施激进改革,尤其是大企业重整条款。

大萧条期间,民粹主义势力崛起,民众将矛头指向华尔街及大型企业。这时,小罗斯福总统实施新政,国家干预主义向破产事务中扩张。

道格拉斯等新政改革派借助民粹主义情绪,主张对1898年法案进行大幅度修改:试图把美国破产法修改为英国那样的破产法,即以行政为主导而非司法,强化对债务人的控制。

道格拉斯(他是历史上任职时间最长的大法官),曾是耶鲁大学法学院教授,在新政期间担任证券交易管理委员会主席。他是这次破产法改革的关键人物。

1938年,在巨大的争议声中,国会通过了《钱德勒法案》。新政改革派改革了大型公司的破产制度,并写入了破产法(第十章)。

这是自从1898年《破产法典》颁布以来最大范围的一次改革。修订后的《破产法典》有效地将个人破产与公司破产(大型公司破产)结合起来。

个人和公司在申请破产时,可以有两种选择:一是债务免责(《破产法典》第七章);二是债务重整(《破产法典》第十三章)。

这次修订的内容大多数针对免责条款和债务重整。立法者设定了免责条件,以打击故意逃避者。

在1937年的破产法听证会上,来自伯明翰的破产仲裁人瓦伦汀·内斯比说:“那些打算偿还债务的或者试图利用法院逃避债务的债务人很快就会被发现。没有人会容忍他们,他们的破产申请马上就会被拨回。”同时,内斯比坚信,新的破产法会使有偿还能力的人感到偿债责任,从而自动选择第十三章债务重整。

关于债务重整,道格拉斯非常强势地加入了一个条款:强制为重整债务任命托管人。钱德勒法规定,如果债务规模超过25万美元的公司申请破产,就必须为这个公司任命一个独立的托管人。同时,对托管人的条件设置了限制,比如托管人必须“与债务人没有任何财产上的利害关系”。

这意味着,债务人不能确保对破产公司经营权的掌控。新修订的条款,还强化了对华尔街银行在破产行为中的限制。这迫使华尔街银行及破产律所逐渐退出了大企业重整这一历史舞台。

至此,美国破产法几近成熟。

3

行以致远

保护债权人与保障债务人的司法平衡

大萧条后,国家主义登上历史舞台,经济自由度受到了抑制,破产事业进入萧条周期。

《钱德勒法》后30年间,企业重整的数量大幅度下降,每年申请破产数量在100个左右浮动。破产事业的低迷,对经济长期增长未必是好事。

到了六十年代,立法者开始要求国会对破产法再次进行全面审查。与过去一百多年来,每次破产法立法演进源于经济萧条不同,这次法令修订的需求来自经济景气。

二战后,美国经济进入经济周期。进入六十年代,受福利制度完善、收入稳定增长以及全球化廉价商品输入的刺激,消费主义愈加盛行。进入七十年代,布雷顿森林体系解体,投资银行崛起,消费信贷借投资银行和消费主义大肆膨胀。

与消费信贷膨胀同步的是,因消费信贷破产的个人破产申请数量急速增加。在20世纪40年代,每年个人破产申请数量才一万多;到60年代,这一规模接近20万。全国消费者法律中心创始人维恩·康特里曼在立法听证会上指出,消费债务从1945年的300亿增至1974年的5690亿。

这两个数据令当时的立法者及法官不寒而栗。由于《钱德勒法》大幅度提高了破产门槛,源源不断地破产申请,导致破产事业的“堰塞湖”越积越大。这次破产法修订的目标正是如何化解破产事业的“堰塞湖”危机。

从六十年代末开始,国会就着手修正破产法相关工作。国会于1970年批准建立全国破产审查委员会。三年后,委员会给出了一份极其详尽的调查报告。报告提出了大量的改革建议及每一项改革的原因。

他们建议成立一个政府行政机构,即美国破产行政管理局,来承担原有破产法官行使的行政管理职责。破产委员会提议,国会制定统一的联邦财产豁免标准,呼吁扩大破产法律的适用范围,建议加强对消费债务人的保护。

破产法官被排除在破产委员会之外,不过他们通过全国破产法官协会,提出了自己的破产法改革方案。方案的主旨是,将破产事务回归到司法主导的时代。与破产委员会一致的是,他们也呼吁扩大破产法适用范围。

1975年,参众两院分别对破产委员会和破产法官协会提出的议案举行听证会。最后,经过破产委员会和破产法官协会相互妥协让步,这两个议案被参议院合并为一个议案。

1978年,经过多次广泛的听证会,参众两院达成了妥协方案:不设立破产管理机构,赋予了破产法官更多的权力。这意味着,破产事务再次回归到司法主导的层面。

同时,修订法赋予了债务人财产豁免权。豁免财产是债务人有权保留一定的财产,如2400美元以下的汽车、8000美元以下的日用家居,以及15000美元以下的房产等。这些财产用于维持债务人的生计,豁免财产制度给债务人提供一定的基础以帮助其重新振作起来。

这次改革一个重要的方向是扩大破产法的适用性。新修订法律降低了破产免责和破产重整的条件。1970年代美国经济陷入滞胀危机,高失业及收入不稳定,一定程度上加剧了个人破产申请,促使国会快速就扩大适用性方面达成共识。

无产可破的债务人,可根据第七章申请免责破产。无需进行财产的拍卖,债务人可直接立即获得债务免责。不过,为了避免免责条款被滥用,第七章保留了“债务人不得免除因欺诈性财务报告而引起的任何债务”。同时,提出了针对信贷消费的条款、收入调查制度以及符合《公平合理信用报告法》的个人信用审查制度。

1978年破产法颁布后,美国个人破产数量大规模增加。个人破产申请数量从1978年的172423飙升到2005年的1782643,增长近10倍。1996年,申请破产的个人超过一百万,美国历史上第一次年申请破产人超过百万。2007年次贷危机爆发,连续五年个人破产申请数量破百万,其中300万家庭失去了房产。近些年,美国将近75%的个人破产案件为“无产可破的案件”。

在关键的债务重整方面,1978年破产法也放宽对托管人的限制要求,赋予债务人对公司更大的控制权。若选择重整,至少在破产申请提出后的最初四个月中,只有债务人可以提出重整方案。同时,降低了由债权人自己选举破产托管人的比例要求,将这一比例降至20%。

四个月后,债权人可以要求债务人聘用一位首席托管人为债务人的管理层提供建议。2002年世界通信公司破产案中,债务人提供了三位首席托管人候选人,要求世界通信公司必须聘请一位候选人。

1970年代,自由主义崛起,1978年破产法摆脱了新政干预主义,再现自由与风险理念。这部法律促使美国破产事业重新回到司法主导、以律师为中心的时代。

不过,博弈一直都没有停歇过。1997年信贷债权人集团提出了新的法案,对债务人的免责提出极为严苛的标准。比如,如果债务人收入可以偿还10000美元债务,或者可以偿还四分之一的无担保债权,债务人就不能获得债务豁免。又如,加入“信用卡条款”,因欺诈而承担的信用卡债务列入不可免责的范围。

国会最终通过了该法案,但是关键时刻克林顿总统在希拉里的影响下行使了否决权。

2005年,信贷债权人集团卷土重来。小布什总统签署了国会通过的《破产滥用预防及消费者保护法案》。有意思的是,时任参议员希拉里一反常态,投下了赞成票。

这部法令大幅度提高了个人破产的门槛:引入收入测试机制,限制债务人在第7章和第13章之间选择的权利;提高破产申请费用;缩小自由财产的范围;限制债务人在第13章程序中主动提出清偿期限及清偿比例的权利,等等。

总体来说,破产法在各方利益博弈中日趋完善,且富有效率。进入90年代后,为了鼓励快速破产重整,可给管理层设置特别奖金。进入21世纪,科技型企业破产比重增加,这类轻资产企业大多选择破产清算,而非重整。

另外,在财产隐匿、撤销偏颇性清偿的权力等有着更详细的要求。在申请破产之前一段时间内不得偿还部分债权人,而置其他债权人于不顾。这会导致债务分配不公,甚至出现隐匿、转移财产的嫌疑。法院可以撤销申请破产前90天内对无担保债权人所做出的的财产转让。债务人对内部债权人偏颇性清偿的追索期限可以延长到一年。

如今,破产理念作为市场理念的一部分,已根植于美国商业界及个人心中。不少人认为,与有限责任制一样,破产法可能引发道德风险。弗莱堡学派创始人瓦尔特·欧根认为“有限责任”激励企业家过度冒险而做出错误的决定。破产法是否也有这样的弊端?

但是,债务人却认为是破产是债权人放贷太过随意的代价。正如商业银行打破刚兑一样,有限责任倒逼商业界强化风险意识,破产法倒逼债权人强化风控意识。

债的本质为流动性。作为流动性的债务,意味着所有权与风险的让渡。美国著名人类学家和无政府主义者大卫·格雷伯在其《债:第一个5000年》一书中这样指出:“一旦我们理解了债务的社会起源,就会乐于在条件发生改变时重新协商债务问题。”【4】

不管是远古时代,还是信用货币时代,以债释放的流动性规模(信贷)都远远超过货币盈余本身。在《债:第一个5000年》的最后,格雷伯开出一剂“药方”:免除所有国际和消费者债务。

他认为,“这会奏效,因为它不仅能打打消除人们切实的苦难,而且提醒人们,金钱并非妙不可言,还债不是道德的核心,这一切都是人为的安排。”

斯基尔在《债务的世界》一书的最后指出,美国破产法的制度安排别具一格,其他国家正在吸收这一制度。然而,这注定裹挟着各种政治角逐、利益博弈与意识形态对抗。

人类经济增长的过程,便是一个不断制造激励制度并对外释放风险的过程。市场、确定性、风险与有限制责任、破产法如影随形。当今世界,市场洪流滚滚向前,全球债务浪潮袭来,唯有破产法之方舟才能行以致远。

纵然如此,重商主义者托马斯·孟的箴言依然值得铭记:唯有贸易盈余才是财富。